Sumário: I – Os contratos de intermediação financeira, traduzindo efectivos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura;
II – segundo os princípios e directivas do Código dos Valores Mobiliários, a actividade dos intermediários financeiros deve regular-se pela bússola que acautela a protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, com observância das exigências e directivas da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência;
III – o art.º 312.º do Cód. dos Valores Mobiliários (redacção vigente à data dos factos, prévia às alterações introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31/10) prevê o núcleo base ou essencial dos deveres informativos que oneram o intermediário financeiro, o qual se traduz no dever de prestação de toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, devendo a extensão e profundidade ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente, o que implica a consagração do denominado princípio da proporcionalidade inversa;
IV – para além do dever de informação, e conforme resulta do n.º 1, do art.º 304.º, do Cód. dos Valores Mobiliários, o intermediário financeiro tem um dever de avaliar a adequação das operações face aos conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos do cliente;
V – in casu, apesar de estarmos perante um negócio de venda/aquisição de Obrigações, emitidas pela sociedade dona ou titular do Banco, não cremos que com a transmissão de que a aplicação tinha capital garantido e rentabilidade assegurada, que vencia juros semestrais e permitia o levantamento dos juros e do capital quando o subscritor assim o entendesse (apenas dependente de um prazo curto de pré-aviso quanto ao capital), o Banco Réu, através da sua funcionária e gerente […], tenha incumprido no seu dever de informação perante o cliente bancário Autor marido, isto é, que tenha sido omitido qualquer dever geral de actuação segundo as regras da boa fé, quer em termos pré-contratuais, quer mesmo em termos de responsabilidade contratual;
VI – todavia, tal raciocínio já não é extensível no que concerne às demais informações omitidas, nomeadamente, e com especial incidência ou relevância:
– para a não transmissão, sequer, de que produto se tratava e quais os aspectos e características da aplicação efectuada;
– para a particular situação da subordinação das Obrigações subscritas, com indicação das suas características e natureza.
VII – efectivamente, a devida identificação das aplicações subscritas – obrigações -, com indicação das suas características e natureza, e intervenção de uma terceira entidade (que ocupa o lugar de mutuária), não pode deixar de considerar-se e traduzir-se como um núcleo essencial de informação omitida, pois trata-se de informação básica, linear e primária, relativamente [à] qual é pouco compreensível um juízo de total omissão, que alegadamente se baste com a indicação de garantia do capital e juros;
VII – por outro lado, a referência a tal modalidade e natureza das obrigações – Subordinadas – configura-se igualmente, e de forma manifesta, com carácter essencial ou primordial, pois colide com o grau de protecção concedido ao titular das mesmas, tanto mais premente in casu quando estamos perante obrigações menos favoráveis à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada;
VIII – atenta a aduzida falta de qualificação ou formação técnica do Autor marido, que não lhe possibilitava o conhecimento adequado do produto financeiro em equação, nem os riscos ao mesmo associados, e detentor que era de um perfil muito conservador quanto aos actos de investimento do seu dinheiro, impunha-se que o intermediário financeiro Réu lhe transmitisse o manancial de informações pertinentes e necessárias a uma decisão de investimento o tão mais esclarecida possível, em linguagem comum, perceptível e adequada ao destinatário (por este entendível), entre as quais a natureza subordinada das Obrigações, por que atinente ao risco/segurança do produto, surgia com especial acuidade ou relevância;
IX – desde logo mencionando, exemplificativamente, no que concerne [à] natureza ou característica da Subordinação, que em caso de incumprimento no pagamento do empréstimo obrigacionista (reembolso) por parte da entidade emitente (nomeadamente devido a insolvência desta), e salvo a posição dos accionistas daquela, o crédito dos Autores sempre estaria subordinado, ou seja, apenas seria pago, após o pagamento dos demais créditos verificados e reclamados;
X – o que traduz, prima facie, ainda que se recorresse estritamente ao âmbito da responsabilidade bancária (para além da responsabilidade do Banco enquanto intermediário financeiro), uma concreta situação enformadora de responsabilidade civil contratual ou obrigacional, que gera uma obrigação de indemnização por parte do Banco Réu a favor dos Autores demandantes;
XI – efectivamente, tal parece resultar da concreta análise e referência aos pressupostos inscritos nos artigos 798.º, 799.º, 562.º e 563.º, todos do Cód. Civil, traduzidos na existência de:
– um facto ilícito (prestação de informação errónea, por omissão, no quadro de relação negocial bancária);
– culpa (a culpa presume-se, nos termos do art.º 799.º n.º 1 do CC);
– dano (perda do capital entregue à entidade emissora das Obrigações);
– nexo de causalidade entre o facto ilícito – a prestação, por omissão, de errónea informação – e o dano ocorrido – a perda do capital investido na aquisição das Obrigações.
XII – tal conduta responsabiliza igualmente o Banco Réu enquanto intermediário financeiro, pois, no que se reporta ao requisito da ilicitude, preenche-se através da violação do dever de informação – omissão de referência quer à identidade do produto, sua natureza e características, quer à natureza subordinada das Obrigações transmitidas –, nos seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude;
XIII – pelo que, atenta a relevância das características omitidas, não pode deixar de entender-se que a informação transmitida aos Autores, e especificamente ao Autor marido, que encabeçou os contactos com o Banco Réu, não se revelou como completamente verdadeira e, muito menos, suficiente e completa, de forma a que este pudesse apreender a totalidade do conhecimento tido como relevante do produto financeiro que lhe era proposto;
XIV – não se reconhece pertinência na argumentação de que o único risco existente reporta-se ao risco geral de incumprimento, ou seja, ao risco de incumprimento da prestação principal por parte da entidade emitente, e não já um risco reportado ao modo de funcionamento endógeno daquele instrumento financeiro;
XV – o que se justifica pelo facto daquele risco ter-se densificado e potenciado com a omissão total da informação quanto à natureza subordinada das obrigações em causa, sendo que esta característica das obrigações em equação reportava-se claramente à sua endogeneidade, e não a qualquer factor de risco exógeno a ponderar;
XVI – não reconhecemos razão na equivalência entre a segurança na subscrição das obrigações emitidas pela titular do Banco, com a segurança de um depósito a prazo no mesmo Banco, apesar daquela ser a titular da totalidade do capital social do Banco, com total domínio sobre este;
XVII – com efeito, para além de estarmos perante entidades distintas, com ratios financeiros próprios e diferenciados instrumentos de tutela e de intervenção, mesmo estatal (conforme se veio a verificar), certamente que aquela entidade, para além do próprio Banco, teria outras actividades financeiras e económicas, para o que terá sentido necessidade de se financiar junto dos particulares, através da emissão de obrigações, utilizando o Banco como meio ou mecanismo de colocação e de atracção do capital necessário;
XVIII – para além de que, e independentemente dos valores modestos então garantidos pelo Fundo de Garantia dos Depósitos, sempre os activos monetários colocados num banco vêm merecendo, pelas entidades públicas tuteladoras, um grau de protecção acrescido, de forma a evitar convulsões sociais ou risco sistémico para as demais entidades bancárias, socializando muitas vezes as perdas ou prejuízos, mais que não seja através do mecanismo da nacionalização, que veio, de facto, a verificar-se;
XIX – o aditamento do art.º 312.º-E, ao Cód. dos Valores Mobiliários, operado pelo DL n.º 357-A/2007, de 31/10, posterior às subscrições ora em equação, prevendo acerca da informação relativa aos instrumentos financeiros, mais não operou do que uma concretização ou especificação daqueles deveres de informação inscritos no aludido art.º 312.º, detalhando-os e introduzindo um aperfeiçoamento legislativo capaz de obviar a eventuais equívocos ou restritivas leituras daqueles princípios gerais;
XX – corroborando esta interpretação, constate-se que o aditado art.º 312.º-E, passou a figurar numa divisão identificada como informação mínima (da qual fazem parte outros quatro normativos), em claro complemento especificação ou detalhe dos deveres de informação inscritos no citado art.º 312.º;
XXI – os intermediários financeiros são responsáveis pelo ressarcimento dos danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, presumindo-se a sua culpa (admitindo-se, ainda, que esta presunção abranja o juízo de ilicitude) quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais;
XXII – ao investidor, putativo lesado, incumbe a prova de que o intermediário financeiro incumpriu com o dever de informação que o onerava; por sua vez, ao intermediário financeiro incumbe o ónus de provar de que cumpriu com tal dever, de acordo com as regras legalmente previstas e com observância dos princípios ético-jurídicos enunciados – cf., os artigos 7.º, n.º 1 e 312.º, ambos do Cód. dos Valores Mobiliários, e n.º 2, do art.º 342.º, do Cód.Civil;
XXIII – acresce que, na decorrência da legal presunção, onera o intermediário financeiro a prova de falta de culpa no invocado incumprimento; em contraponto, é ao investidor, putativo lesado, que incumbe a prova do dano decorrente da conduta do intermediário financeiro e o nexo de causalidade entre o facto deste e o dano;
XXIV– efectivamente, é sobre o investidor que recai o ónus probatório do nexo de causalidade entre o facto do intermediário financeiro e o dano, ou seja, de que se tivesse formado a sua vontade de modo esclarecido, ter-se-ia abstido de celebrar qualquer negócio ou teria optado por outro investimento, pois o estabelecimento da relação de causalidade supõe a determinação da vontade do investidor pelo comportamento do intermediário financeiro.