Sumário: I – Só após a alteração ao CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10 é que passou a exigir-se, no art. 321.º, forma escrita para a validade do contrato de intermediação financeira, o qual, até aí, era consensual.
II – A boa fé na celebração e na execução de um contrato implica que as respectivas partes tenham na devida consideração os interesses de uma e de outra; corresponde a um princípio geral dos contratos; e implica a adopção de regras de conduta cuja violação poderá importar responsabilidade pelos danos causados à parte contrária (arts. 227.º e 762.º do CC). À mesma responsabilidade pode conduzir a infracção dos deveres de informação que oneram especialmente o intermediário financeiro, se tiver provocado danos ressarcíveis (art. 314.º do CVM; na redacção aplicável, vigente no momento da subscrição da obrigação).
III – No contexto de subscrição de uma obrigação, a qualificação de quem a subscreve como investidor não institucional (art. 321.º, n.º 1, do CVM) ou, para a lei posterior, como investidor não qualificado (art. 317.º, n.º 1, do CVM) tem repercussões quanto à intensidade do dever de informação que impende sobre o intermediário, relativamente ao produto a que a intermediação se refere (art. 312.º, n.º 2, do CVM, na redacção inicial, que se manteve).
IV – O dever de informação que recai sobre o intermediário – que se destina a permitir uma decisão de investimento consciente e a contribuir para o correcto e eficiente funcionamento do mercado – é de intensidade inversamente proporcional aos conhecimentos específicos detidos pelo investidor, isto é, relativos ao produto em causa; o que não significa que este não deva usar de um grau de diligência, pelo menos, mediano, na obtenção dos elementos necessários à plena compreensão do produto que subscreve.
V – Não resultando da factualidade provada que os funcionários do banco réu, intermediário financeiro, tenham (conscientemente ou não) transmitido informações falsas ou ocultado informações com o objectivo de levar o autor a subscrever as obrigações em causa e nem que essa subscrição, em 2004, envolvesse riscos especiais ou que o banco tivesse nela especial interesse, não pode considerar-se violado o dever de informação, de modo a poder equacionar-se uma eventual responsabilidade do réu à luz do (então) art. 314.º do CVM nem, em alternativa, pode dizer-se que tenha sido infringido o dever de negociação de boa fé.
VI – Considerando que o dever de informação deve ser aferido por referência à data da subscrição efectuada – Outubro de 2004 – são irrelevantes para o caso, por não lhe serem aplicáveis, as alterações introduzidas no CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10, que vieram densificar o conteúdo do dever de informação que o intermediário financeiro deve prestar ao investidor.
VII – Ainda que ocorresse violação do dever de informação (ilicitude) e que a culpa se presumisse (art. 304.º, n.º 2, correspondente ao actual art. 304.º-A, ambos do CVM), a obrigação de indemnizar não prescindiria do preenchimento dos demais pressupostos – o dano e nexo de causalidade –, o que significa que haveriam de estar provados factos que permitissem estabelecer uma cadeia factual, na qual se incluísse o acto ilícito que o desencadeou (i.e., a falta de informação sobre o produto subscrito) e que, naturalística e juridicamente, conduzisse ao dano (art. 563.º do CC), sendo que era sobre os autores que recaía o ónus dessa prova (art. 342.º, n.º 1, do CC).