Sumário: 1 – A LCCG ao partir da dicotomia entre cláusulas excluídas (arts. 8.º e 9.º), que tem por não escritas, e cláusulas nulas (arts 12.º, 13.º e 14.º), limita-se a aproveitar as diferenças há muito reconhecidas entre a inexistência e a invalidade como valores negativos do negócio jurídico.
2 – Declarar não escritas significa declarar como inexistentes. As cláusulas que se tenham por não escritas são pura e simplesmente excluídas do contrato, o qual em princípio, permanece de pé.
3 – A justificação para o diferente regime entre as cláusulas excluídas e cláusulas nulas encontra-se na distinção entre a violação de uma regra pré-negocial, caso em que a cláusula não é admitida, e a incorreção do conteúdo, caso em que a cláusula é nula.
4 – O regime das cláusulas excluídas e o regime das cláusulas nulas, difere, logo à partida, num aspeto essencial: enquanto se a cláusula é nula o aderente pode optar ou não pela manutenção do contrato (art. 13.º/1), quando a cláusula é excluída, o contrato, independentemente da vontade do aderente, mantém-se (art. 9.º).
5 – Após essa inicial distinção, o regime para o preenchimento da lacuna negocial que resulte de exclusão de cláusula, ou da que resulte da declaração da nulidade de cláusula parece equivaler-se, no essencial: num caso e noutro, há que recorrer às regras supletivas, se houver normas supletivas aplicáveis; se as não houver, haverá que se integrar o contrato (cfr. arts. 9.º e 13.º), o que significa, como decorre do art. 239.º do CC, que haverá que se recorrer à vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso (vontade conjetural ou hipotética), ou que se recorrer aos ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles imposta.
6 – E aqui o regime volta a divergir: no caso de cláusula excluída, quando a utilização dos elementos atrás referidos implique uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais, ou quando a utilização desses elementos redunde num des[e]quil[í]brio nas prestações gravemente atentatório da boa fé, o contrato será nulo.
7 – Já relativamente ao contrato quanto ao qual se tenha tido por nula cláusula contratual geral, se a utilização das normas supletivas, ou das normas de integração, conduzir a um desequilíbrio de prestações gravemente atentatório da boa fé, vigora o regime da redução dos negócios jurídicos, e apenas se este não for possível, o da nulidade.
8 – É este último regime que vigora se o aderente subscritor ou aceitante de cláusulas contratuais gerais tidas como nulas, não exercer a faculdade de optar pela manutenção do contrato – art 14.º, sua 1.ª parte.